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La nueva Constituci?n de Bolivia la ha refundado como Estado Plurinacional. Consiguientemente, igual que la Asamblea Legislativa ha de ser plurinacional, plurinacionales han de ser los organismos judiciales superiores o comunes a las autonom?as ind?genas y no ind?genas: el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Agroambiental. Suceden a un tribunal constitucional, una corte suprema y un tribunal agrario de car?cter cerradamente mononacionales, tan atentos a la presunta ciencia jur?dica europea como desatentos con la efectiva experiencia jurisdiccional ind?gena. Tama?o cambio judicial requiere no s?lo el cambio constitucional reci?n efectuado y el cambio de legislaci?n a efectuarse tras las pr?ximas elecciones generales, sino tambi?n un cambio jurisprudencial, un cambio al cabo en la mente de la judicatura.

Bolivia versus Colonialismo:
III. Jurisprudencia Importada

Bartolom? Clavero
Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Ind?genas

La nueva Constituci?n de Bolivia la ha refundado como Estado Plurinacional. Consiguientemente, igual que la Asamblea Legislativa ha de ser plurinacional, plurinacionales han de ser los organismos judiciales superiores o comunes a las autonom?as ind?genas y no ind?genas: el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Agroambiental. Suceden a un tribunal constitucional, una corte suprema y un tribunal agrario de car?cter cerradamente mononacionales, tan atentos a la presunta ciencia jur?dica europea como desatentos con la efectiva experiencia jurisdiccional ind?gena. Tama?o cambio judicial requiere no s?lo el cambio constitucional reci?n efectuado y el cambio de legislaci?n a efectuarse tras las pr?ximas elecciones generales, sino tambi?n un cambio jurisprudencial, un cambio al cabo en la mente de la judicatura.

Pongo un ejemplo que me sugiere el jurista aymara Id?n Chivi Vargas. Sea el de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional del antiguo r?gimen a prop?sito del procedimiento de consulta con instituciones representativas de los pueblos ind?genas al que el Estado ha de atenerse para la disposici?n de recursos en sus territorios conforme a las previsiones del Convenio de la Organizaci?n Internacional del Trabajo sobre Pueblos Ind?genas y Tribales en Pa?ses Independientes (Convenio 1969). La ocasi?n la ofreci? un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de Hidrocarburo de 2005 afectando, entre otros extremos, a dicha cuesti?n de la consulta ind?gena. La sentencia del Tribunal Constitucional aborda la cuesti?n acentuando de entrada el valor vinculante del Convenio 169 y acabando de salida por declarar inconstitucional el extremo de la ley m?s sensible para con la consulta ind?gena, con lo cual en el fondo viola, aunque se guarde de manifestarlo, las propias previsiones del Convenio. ?C?mo puede hacerse esto? Con doctrinas importadas de Europa, m?s concretamente de Francia, que se tienen como exponentes de una ciencia universal del derecho y que as? se superponen a tratado internacional, a norma constitucional y a ley ordinaria como si valieran m?s que todo esto.

"La teor?a del bloque de constitucionalidad surgi? en Francia, extendi?ndose luego a los pa?ses europeos, siendo asimilada en Latinoam?rica" y sirviendo, seg?n expone la sentencia, para integrar la Constituci?n con derecho internacional de los derechos humanos al que as? se le confiere el mismo rango constitucional. El Convenio 169, a?ade el Tribunal Constitucional, es parte integrante del "bloque de constitucionalidad" boliviano, con el mismo valor que la Constituci?n, como si todo ?l estuviera incluido en la misma. El Convenio 169 considera que la consulta ha de hacerse "con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento" (art. 6.2). La Ley de Hidrocarburos repite literalmente este objetivo a?adiendo la consecuencia l?gica de que "la Consulta tiene car?cter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de Consulta deben ser respetadas" (art. 115). Esto es lo que declara inconstitucional la sentencia constitucional. Seg?n el Tribunal Constitucional, la consulta debe servir no para decidir nada sobre actividad ninguna, sino tan s?lo para determinar los eventuales da?os que la misma pueda producir a la parte ind?gena y por los cuales deba indemniz?rsele. El Convenio 169 queda completamente desvirtuado.

La finta tambi?n se argumenta con doctrina de origen franc?s, difusi?n europea continental y arraigo latinoamericano, aunque esta trayectoria no se se?ala ahora. He aqu? el razonamiento. El Estado es propietario de los recursos del subsuelo, seg?n la Constituci?n registra, y representante adem?s del inter?s general o, en t?rminos del tribunal boliviano, supremo inter?s de la mayor?a, inter?s que ha de superponerse a todo otro particular o de minor?a, seg?n tal doctrina de origen franc?s a?ade o m?s bien establece cual premisa. Por esto se entiende que no cabe consulta alguna que determine ni condicione la decisi?n soberana del Estado. No se concibe que ?ste pueda necesitar autorizaci?n de parte ind?gena. De este modo se declara inconstitucional algo, lo del consentimiento ind?gena, que se dice que establece la ley y que en realidad viene marcado por el Convenio 169, un tratado internacional as? vanamente incluido en un bloque de constitucionalidad.

El bloque de constitucionalidad ha sido un invento franc?s para un problema de Francia. Como la Constituci?n francesa carece de cap?tulo de derechos y garant?as, se produjo esa ocurrencia para incorporarlo por v?a de integraci?n con otras normas. Para latitudes sin ese problema, resulta un invento demasiado r?gido y a la vez, por impreciso, sorteable. Constitucionalismos m?s en serio, como precisamente el de Bolivia, precisan de una construcci?n m?s articulada que la de un bloque constitucional a fin ante todo de que los derechos humanos pueden ser de un rango supraconstitucional, lo que la doctrina francesa se resiste todav?a a admitir. Por su parte, lo del inter?s general representado por el Estado fue un mecanismo para acabar con la pluralidad cultural de Francia, realmente notable hasta el siglo XIX, que tambi?n ofreci? un servicio bien eficaz para legitimar y potenciar el expolio colonial, con Francia como representante de un inter?s general superpuesto al que se entend?a particular de las colonias. En un Estado constitucionalmente plurinacional como Bolivia se precisan ciertamente doctrinas menos unilaterales y m?s complejas.

En 2007 se promulg? un reglamento de consulta que intentaba recuperar el valor del Convenio 169, pero que no bast? ni siquiera para contrarrestar la jurisprudencia constitucional. Hoy se encuentra superado por la Declaraci?n de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind?genas y por la Constituci?n del Estado Plurinacional. M?s superada a?n resulta la jurisprudencia constitucional. Queda tan inutilizada que ya no podr? sentar precedente, pese a las operaciones de salvarla que el propio Tribunal Constitucional no plurinacional se ha dado prisa en poner en marcha. Procede a publicaciones sobre la Constituci?n que ignoran su entidad m?s distintiva.

La hay que intenta aplicar la jurisprudencia constitucional del antiguo r?gimen a la nueva Constituci?n de forma que reduce sus novedades mismas a la mayor de las insignificancias. Es un manual de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la Nueva Constituci?n Pol?tica del Estado, as? extra?amente titulado, que no oculta su intenci?n de reconducir el futuro al pasado: "Si bien ser?a l?gico se?alar que por el contenido sem?ntico de la palabra 'constituyente' no deber?a ser necesario considerar el texto Constitucional abrogado en su din?mica interpretativa, tambi?n es cierto que la realidad social, pol?tica, y econ?mica no cambia por arte de magia con la enunciaci?n de nuevos postulados pol?ticos, por tanto en esencia la estructura de la sociedad boliviana ser? una construcci?n que no puede desconocer el pasado constitucional". Con este tipo de manifestaciones se presenta. Insisto en que figura entre publicaciones de ?ltima hora del Tribunal Constitucional no plurinacional, un tribunal ya a extinguir por imperativo de la nueva Constituci?n. Ha contado con la contribuci?n finalmente in?til de la Agencia Espa?ola de Cooperaci?n Internacional para el Desarrollo.

El nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional habr? de afrontar el reto de impulsar una nueva jurisprudencia a partir de nuevos principios y a trav?s de nuevas doctrinas. ?De d?nde surgir?n los unos y las otras? No basta con decir que habr?n de hacerlo del derecho internacional de los derechos humanos y de la nueva Constituci?n. Hace falta elaboraci?n de base plurinacional. De momento lo que es seguro es de d?nde no habr?n de surgir tales principios y doctrinas. No ser? de la cultura del derecho que "surgi? en Francia, extendi?ndose luego a los pa?ses europeos, siendo asimilada en Latinoam?rica" y entroniz?ndose en la Bolivia mononacional. He ah? un reto no s?lo para los Tribunales Plurinacionales, sino tambi?n para las Universidades que no habr?n de serlo menos, plurinacionales, en todas sus dimensiones. En las Facultades de Derecho habr? de ser cuesti?n, no de agregar alguna materia ind?gena, sino de revisar los estudios a fondo y por entero. Plurinacional y todo, con el componente esencial de la jurisdicci?n ind?gena formada en la experiencia, no es f?cil que la justicia renueve por s? sola la jurisprudencia.

La jurisprudencia importa. Advi?rtase que incluso bajo la nueva Constituci?n, la del Estado Plurinacional, cabe todav?a que se sostengan construcciones como la del bloque de constitucionalidad que rebaja el rango de los derechos de los pueblos ind?genas y doctrinas como la del inter?s general que reduce el valor de la consulta requerida por el Convenio 169, por la Declaraci?n sobre los Derechos de los Pueblos Ind?genas y por la Constituci?n misma. Con ingentes intereses econ?micos de por medio, no debe bajarse la guardia de la jurisprudencia.

Nota: La relatora de la sentencia de marras, Silvia Salame, ha mantenido y perdido un pulso con el Gobierno democr?tico desde el supremacismo de su ciencia del derecho que "surgi? en Francia" y ha sido "asimilada en Latinoam?rica" no resign?ndose a que el Tribunal Constitucional no plurinacional sea instituci?n a extinguir y pretendiendo que no puede haber derechos ni garant?as en Bolivia sin su Tribunal Constitucional. No han faltado medios que la han jaleado como si fuera la encarnaci?n de los derechos de todas y todos los bolivianos y como si la desaparici?n del Tribunal Constitucional no plurinacional significase la liquidaci?n del constitucionalismo en Bolivia. Antes de dejar el Tribunal Constitucional en mayo de este a?o, excedi?ndose en sus funciones, la misma Silvia Salame public? una cartilla sobre la nueva Constituci?n, la del Estado Plurinacional que no quiere entender. Estos discursos, como utilizan el lenguaje constitucional europeo y responden a intereses econ?micos europeos, reciben el cr?dito tanto ingenuo como interesado de Europa.

Fuente: Bolivia versus Colonialismo: III. Jurisprudencia Importada. | Bartolom? Clavero